Медиация в праве: вопросы, определения, понятия

Сегодня медиация широко применяется на Западе; об этом мы уже упоминали выше и будем подробнее говорить в будущем.

Тем не менее корни медиации, по нашему мнению, на Востоке. Интересно пишет Рене Давид о том, что традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников... Согласно легенде право (фа) изобрел варварский народ миао в XXIII в. до н.э.; Бог затем истребил этот народ (Bodde O., Morris C. Law in Imperial China, 1967). Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Здесь не интересуются тем, какие нормы содержат законы, не обращаются в суд и регулируют межличностные отношения так, как подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь не волнует власти. В VII веке император Кан Ши открыто заявлял: "Число тяжб беспримерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так, чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей". "Выигранный процесс - потерянные деньги" - китайская народная поговорка.

Благодаря медиации, таким образом, не достигается формальная справедливость, не наказуется виновный, а достигаются внутреннее (проявляемое и внешне) согласие и гармония, сохраняются партнерские и иные отношения.

Л.В. Головко указывает, что "в основе медиации лежит рационализация конфликтных позиций. Это трудный внутренний процесс для всех участников. Наш менталитет и культура встречают медиацию в штыки, противопоставляя ей справедливость и ответственность. Первое понятие апеллирует к иррациональному - не бывает в жизни справедливости одной для всех. Если решение справедливо по отношению к одному участнику спора, оно не может быть таким по отношению ко второму. Кроме того, в России справедливость до сих пор конкурирует с правом. О справедливости всегда почему-то говорят обиженные, униженные и оскорбленные. На самом деле со справедливостью медиация находит общий язык без труда. Ее результат всегда справедлив для всех сторон. Она дает людям выбор в способе решения конфликта: медиация - процесс добровольный. А вот с ответственностью дело обстоит сложнее. Типичная российская особенность - попытка передачи своей ответственности наверх: люди зачастую испытывают желание, чтобы все решили за них, по крайней мере подсказали решение. Медиатор не может давать советы, решение всегда принимают сами люди, пришедшие к нему за помощью.

Верно и то, как отмечает А.А. Кудряшов, что медиация - это междисциплинарная область, совместившая в себе такие отрасли знания, как конфликтология, право, психология.

К сожалению, законодатель не дает нам легитимного определения понятия "медиация".

В п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" законодатель определил, что процедура медиации (повторимся, что самого определения понятия "медиация" Закон не содержит. - А.М.) - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Анализируя белорусское законодательство, В. Каменков отмечает, что под определением "согласительная процедура" понимается процедура, "которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо (лиц) (примирителя - the conciliator) оказать им содействие в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними"; другими словами, согласительная процедура - это один из видов примирительных процедур, которая подразумевает ее исполнение с помощью третьего лица - примирителя, посредника.

В литературе медиация обычно ассоциируется с примирением, посредничеством, компромиссом, однако единого мнения по поводу понятия медиации в праве не существует и здесь. Приведем основные точки зрения.

Так, авторы указывают, что медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора. Они пишут, что медиация - это внесудебный процесс урегулирования коммерческих споров, процесс переговоров, организованный медиатором (юристом или юридической компанией), которого стороны избрали в качестве независимого арбитра для разрешения спора, либо медиация - внесудебный способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего нейтрального лица - посредника, не наделенного правом вынесения обязательного для сторон решения. Другие говорят о том, что это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица-посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. Медиацию можно понимать и как умение договариваться, приходить в спорах и конфликтах к консенсусу, решению, взаимовыгодному обеим сторонам, при этом основная задача медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к консенсусу. Третьи отмечают, что медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. Четвертые подчеркивают, что под термином "медиация" понимается процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны - посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора, и тогда в настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов. Пятые понимают под медиацией процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон на пути к урегулированию спора.

Имеются и своего рода комплексные определения данного понятия: "медиация - это внесудебное урегулирование споров между субъектами при участии незаинтересованной стороны; один из самых неформальных способов разрешения конфликтов - процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом - медиатором (посредником), который помогает вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов.

В.Ф. Яковлев полагает, что медиация - это составной элемент примирительной процедуры. Целью указанной процедуры является устранение конфликтов различной природы путем переговоров. По мнению ученого, медиация возможна как в рамках арбитражного или гражданского процесса, так и в качестве самостоятельного института, направленного на разрешение конфликта.

Другие авторы подчеркивают, что медиация - это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор. Медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников, пишут иные.

Отмечается и то, что медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. Это отличает медиатора не только от судьи (третейского или государственного суда), но и от посредника, который при разрешении спора представляет проект соглашения, который, в свою очередь, стороны конфликта принимают либо отклоняют.

Д.В. Маткина пишет, что "медиация в уголовном процессе - это система медиативных приемов, применяемых судьей в ходе рассмотрения уголовных дел небольшой и средней тяжести с целью прекращения уголовно-правового конфликта по воле сторон".

Интересна позиция тех авторов, которые рассматривают медиацию как метод, позволяющий сторонам при содействии третьего, нейтрального лица - медиатора на добровольной основе выработать взаимовыгодное решение. Медиация отличается от традиционного разрешения споров в суде или арбитраже прежде всего тем, что медиатор не принимает решения по спору. Принимать то или иное обязывающее решение вправе лишь стороны, которые при содействии медиатора вырабатывают и рассматривают возможные варианты и определяют наиболее подходящие из них. А.Д. Карпенко (директор Центра развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликта (СПбГУ) в интервью по этому поводу отвечал: "Я вижу медиацию как технологию. Она нацелена на разрешение конфликта и для него создана. Технология интеллектуальная и в прошлом элитарная. Она стала более массовой в эпоху переговорного процесса и базируется на вековом опыте дипломатов. Никакая другая технология не сравнится с ней по эффективности в условиях кризиса".

Обзор указанных и иных точек зрения на определение понятия медиации в праве позволяет нам прийти к следующим основным выводам.

Во-первых, мы видим, что основными характеристиками института медиации являются такие понятия, как "переговоры", "сотрудничество", "конфиденциальность", "конфликт", "компромисс", "примирение", "посредник", "нейтральная сторона" и пр.

Представляется, что все вышеприведенные определения в той или иной мере верны, но только как приводящие отдельные характеристики феномена медиации в праве. Основной ошибкой авторов мы видим стремление указать в определении не сущностные, имманентные признаки медиации, а лишь ее наиболее "выпуклые", очевидные черты.

Между тем с позиций формальной логики именно совокупность имплицитных признаков позволяет определить какое-либо понятие, отделить его от схожих феноменов и явлений.

Во-вторых, подавляющее большинство авторов рассматривают медиацию как один из альтернативных способов разрешения споров. При этом медиация отличается от всех альтернативных методов разрешения споров. Это именно тот способ разрешения споров, в котором медиатор, являясь нейтральной, беспристрастной стороной, не принимает участия в формировании решения. Медиатор способствует, помогает, создает сторонам условия для того, чтобы они могли найти решение самостоятельно. Медиация - процесс, контролируемый сторонами, которые вправе в любой момент выйти из этой процедуры и обратиться в суд, поэтому можно вести речь о процессе интеграции медиации в судебную систему. Вообще говоря, все без исключения авторы связывают необходимость медиации с низкой эффективностью российского правосудия.

В-третьих, с точки зрения сущности данного феномена, по мнению авторов, медиация - это процесс, в том числе процесс совместного решения проблемы, процедура, способ, система приемов, технология, метод, активные действия, переговоры, умение договариваться и т.п. Ничего особенно страшного в таком "разнобое" мнений нет, так как термин "медиация" - многоплановый, он зависит от вкладываемого в него содержания и может обозначать вид профессиональной деятельности, способ защиты права, процедуру урегулирования спора, правовой институт и т.д.

Отталкиваясь от авторских позиций, мы полагаем, что имманентным признаком медиации в праве является все же не обладающее полномочиями на разрешение спора по существу посредничество (нейтральное, незаинтересованное, беспристрастное, профессиональное, конфиденциальное, авторитетное, активное, альтернативное судебному, осуществляемое совместное со сторонами, либо в форме конкретной процедуры и т.п.), направленное на самостоятельное и добровольное примирение (выработку взаимоприемлемого решения, взаимовыгодного решения, решения, снимающего спор, достижение компромисса и пр.) сторон конфликта и на основе этого разрешение спора (его рационализацию, достижение согласия, восстановление партнерских отношений и т.п.).

Здесь необходимо сделать три существенных оговорки.
Прежде всего в праве такого рода посредничество и может быть исключительно правовым, юридическим, то есть предусмотренным и урегулированным нормами права. Строго говоря, правовой конфликт может быть урегулирован с помощью и неюридического посредничества (например, посредством семейного авторитета отца как главы семьи, решающего правовой спор между детьми), но такая медиация уже не будет правовой.

Во-вторых, благодаря правовой медиации разрешаются именно правовые, юридические споры (конфликты). При этом достигнутое примирение - лишь предпосылка к разрешению спора по существу.

В-третьих, правовую медиацию вряд ли можно сводить к активным действиям, переговорам, а тем более умению договариваться и т.п. Сомнительно и рассмотрение медиации как процедуры, процесса, способа, системы приемов, метода и пр. Правильнее все же понимать правовую медиацию исключительно в двух смыслах: в институциональном (статичном) и динамичном (деятельностном). С первой точки зрения медиация - это правовой институт, включающий собственную методологию, принципы, совокупность норм и т.п. Со второй позиции медиация - это разновидность юридической деятельности (юридической практики, юридической технологии).

Таким образом, в самом общем виде правовая медиация - это опосредованная правом посредническая деятельность (институт, практика, технология) третьего для сторон правового конфликта лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, направленная на их самостоятельное и добровольное примирение и на основе этого разрешение юридического конфликта.