Об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий

Правильное толкование правоприменителем оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий важно не только для обеспечения законности и обоснованности их проведения, но и для дальнейшего использования результатов этих мероприятий. Это обусловлено тем, что законодатель в ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" перечислил лишь основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, не раскрывая их сущности, и тем самым предоставил правоприменителю право самостоятельно толковать и применять данные правовые нормы при принятии решения о проведении тех или иных оперативно-розыскных мероприятий.

Сущность оперативно-розыскных мероприятий состоит в использовании субъектами оперативно-розыскной деятельности приемов и методов, присущих этому процессу. Однако возможность осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий законодатель связывает с определенными основаниями и условиями их проведения. Следовательно, для правильного осуществления оперативно-розыскных мероприятий необходимо выявить сущностные признаки и назначение последних, а также дать анализ правовой регламентации их осуществления.

В соответствии с ФЗ "Об ОРД" обозначенный вид специфической правоохранительной деятельности осуществляется именно посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Значит, сам законодатель указывает на то, что оперативно-розыскные мероприятия охватывают значительную частью всей оперативно-розыскной деятельности, выступают ее "основой и содержанием", а также на то, что "основным способом собирания оперативно-розыскной информации является осуществление оперативно-розыскных мероприятий". Большинство задач, стоящих перед оперативными подразделениями, выполняются именно посредством проведения сменяющих и дополняющих друг друга оперативно-розыскных мероприятий.

Первым в перечне оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий законодатель не зря назвал наличие возбужденного уголовного дела, тем самым придав ему первостепенное значение. Ведь именно в рамках уголовного судопроизводства лицо, виновное в совершении преступления, привлекается к уголовной ответственности, что напрямую вытекает из задач оперативно-розыскной деятельности. Однако привлечение к уголовной ответственности возможно только путем раскрытия преступления, т.е. установления лица, совершившего преступление, путем сбора доказательственной информации, для чего и предназначена оперативно-розыскная деятельность с комплексом оперативно-розыскных мероприятий. Вне всякого сомнения, раскрытие преступления возможно лишь при согласованном проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим особое значение приобретают обеспечение следователя необходимой оперативно-розыскной информацией и наиболее целесообразное и эффективное ее использование в интересах уголовного судопроизводства, особенно при расследовании сложных, замаскированных и многоэпизодных преступлений, так как "оперативно-розыскные данные, вовлеченные в процесс доказывания, позволяют в более короткие сроки и без нарушения законодательства получить процессуальные доказательства". В данном случае оперативно-розыскные мероприятия значительно повышают эффективность следственных действий, они направлены на собирание информации по возбужденному уголовному делу, которое является необходимым основанием их проведения.

Уголовное дело - это частный жизненный эпизод, требующий конкретных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, определяемых оперативно-следственной ситуацией по расследуемому преступлению. В свою очередь, для проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" необходимо возбужденное уголовное дело, причем только такое, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также судебное решение. Проще говоря, уголовное дело, находящееся в производстве у дознавателя, основанием для осуществления обозначенных мероприятий не является. Значит, наличие возбужденного уголовного дела - это общее основание процессуального характера для осуществления оперативно-розыскных мероприятий по факту совершения общественно опасного уголовно наказуемого деяния. В деле фиксируется и накапливается информация, полученная с помощью уголовно-процессуальных средств, которая может служить основанием для оперативно-розыскных действий, в том числе негласного характера.

Следующее процессуальное основание проведения оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ч. 3 ст. 7 ФЗ "Об ОРД" - поручение следователя, которое требует судья, санкционирующий мероприятие. Этот процессуальный документ имеет большое значение для проведения оперативно-розыскных мероприятий, особенно ограничивающих конституционные права граждан. Часть 4 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" закрепляет, что прослушивание телефонных и иных переговоров допускается в отношении лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких. Если речь идет о преступлении, то должно быть возбуждено уголовное дело по факту совершения уголовно наказуемого общественно опасного деяния, так как именно в рамках уголовного дела лица подозреваются и обвиняются в совершении преступления и дается его уголовно-правовая квалификация.

Кроме того, п. 1 ч. 2 ст. 8 указывает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. В этой норме опять упоминается о противоправном деянии, требующем предварительного следствия, которое осуществляется только в рамках уголовного дела. Значит, именно уголовное дело является основанием для осуществления оперативно-розыскных мероприятий, а не поручение следователя. Поэтому было высказано вполне логичное мнение, что поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий - это лишь "процессуальная форма взаимодействия органов, осуществляющих уголовное судопроизводство и оперативно-розыскную деятельность, предусмотренная уголовно-процессуальным законодательством", соответственно, получение данного процессуального документа необходимо рассматривать в качестве повода, а не основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, А.Е. Чечетин предлагает выделить в ФЗ "Об ОРД" отдельную статью под названием "Поводы для осуществления оперативно-розыскных мероприятий", куда отнести поручение следователя (органа дознания). В этом документе должны перечисляться фактические основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, обстоятельства уголовного дела, а также те фактические данные, которые необходимо добыть в ходе оперативно-розыскной деятельности. Бесспорно, что раскрытие преступления только уголовно-процессуальными мерами довольно затруднительно, а в некоторых случаях просто невозможно, что и побуждает следователя давать поручение с указанием интересующих его вопросов, требующих разрешения по расследуемому уголовному делу.

По мнению В.Г. Боброва, сам факт возбуждения уголовного дела уже является основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, однако в ФЗ "Об ОРД" поручение названо самостоятельным основанием; это противоречие необходимо устранить. Данная точка зрения, как нам кажется, не совсем верна. Уголовное дело, конечно, выступает основанием для проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, однако поручение служит процессуальным сигналом для проведения каких-либо мероприятий с целью разрешения вопросов, интересующих лицо, ведущее предварительное расследование.

В ходе осуществления следователем следственных действий и иных процессуальных мер накапливается информация, которой оперативные сотрудники не могут владеть в полном объеме ввиду ее обширности и по роду своей деятельности. В поручении указываются лишь дата и уголовная статья возбужденного уголовного дела, его фабула, а также вопрос, требующий разрешения оперативным подразделением. Этот документ необходим для процессуализации оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, выбор же конкретных мероприятий является прерогативой оперативных подразделений. Следователь вправе ставить только задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может давать указаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполнения поручения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, при проведении оперативно-розыскных мероприятий по установлению лица, совершившего преступление, на орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, возлагается обязанность информировать следствие лишь о полученных результатах оперативно-розыскных мероприятий, но не об их проведении. К примеру, преимуществом осуществления оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" перед следственным действием "контроль и запись телефонных переговоров" является то, что при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия сторона защиты не сможет затребовать материалы, полученные в результате этого мероприятия, так как не будет знать о факте его проведения. В соответствии с п. 4 ст. 5 ФЗ "Об ОРД" лицо, которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. О какой конспирации и сохранении государственной тайны может идти речь, если следователь в поручении будет указывать наименование конкретных оперативно-розыскных мероприятий? В этом случае сторона защиты имеет право затребовать и ознакомиться с данными материалами и оспорить основания проведения. Если же вся доказательственная база по уголовному делу получена на основании результатов этого мероприятия, факт проведения которого будет признан незаконным, то же самое произойдет и с другими доказательствами, в том числе процессуальными. Поэтому исключать поручение из перечня оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий нецелесообразно, ведь необходим документ, сигнализирующий о ходе предварительного расследования и направляющий деятельность оперативных подразделений.

По мнению некоторых авторов, устное указание (поручение) следователя, дознавателя, прокурора не является основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий. Как верно отмечает В.Г. Бобров, раскрытие преступлений - одна из обязанностей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Поэтому для раскрытия преступления зачастую необходимо проведение оперативно-розыскных мероприятий по обеспечению предварительного следствия фактическими данными, имеющими доказательственное значение, а также другими материалами, которые могут быть использованы в изобличении преступников. Выполнение этой обязанности не может ставиться в зависимость от решения следователя и от наличия (отсутствия) его поручения. Неужели оперативному сотруднику, чтобы провести опрос, отождествление личности, наведение справок для установления преступника, необходимо письменное указание следователя? Эти мероприятия могут проводиться по личной инициативе оперативника в связи с поступившей оперативно-розыскной информацией по конкретному преступлению. Для ее проверки и реализации совсем не обязательно ждать процессуального документа от лица, ведущего предварительное расследование. Ведь основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий является не только наличие возбужденного уголовного дела или поручение следователя, но и "собственное усмотрение оперативного работника, основанное на сведениях криминального характера".

Кроме того, следователь может и не знать об оперативно-розыскной информации, которая поступила оперативному сотруднику, и специфике более эффективных способов ее проверки и дальнейшего использования в ходе расследования. Поэтому правомерно проведение любых оперативно-розыскных мероприятий без отдельного поручения следователя по инициативе оперативного работника, в том числе по приостановленным уголовным делам, когда следственные действия проводиться не могут. К примеру, срок предварительного расследования уголовного дела, по которому осуществление предварительного следствия обязательно, составляет два месяца, а срок проведения прослушивания телефонных переговоров - шесть месяцев. Неужели необходимо прекращать осуществление данного мероприятия из-за приостановления уголовного дела? Это абсолютно нецелесообразно, так как сроки и основания осуществления и прекращения оперативно-розыскных мероприятий регламентируются оперативно-розыскным законодательством, а не уголовно-процессуальным. Для правоприменителя важно лишь уяснить сущность и значение каждого из рассмотренных процессуальных оснований.

Осуществление конкретных оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями предусматривает "обязательность соблюдения ими определенных оснований", закрепленных в ФЗ "Об ОРД", что выступает их отличительным признаком. Ведь неправомерное осуществление оперативно-розыскных действий ведет к признанию их результатов незаконными, а также к наступлению ответственности в зависимости от нарушенной нормы Закона.

Данные, признаваемые основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть получены в рамках уголовного судопроизводства, в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, а также не процессуальным и не оперативно-розыскным путем. Если ранее не известное лицо через несколько дней после совершения дорожно-транспортного происшествия, в результате которого погиб человек, не скрывая своей личности, позвонило в орган внутренних дел и добровольно сообщило свои данные, то к какому виду отнести эту информацию? Эти данные получены не в ходе процессуальной или оперативно-розыскной деятельности, а в ходе гласного содействия гражданина с активной жизненной позицией. Причем эта информация, оформленная только как сообщение о преступлении, потребует не меньшей предварительной проверки, чем любое другое заявление (сообщение) о преступлении. Ведь одно лишь "получение информации" не обеспечивает безопасность общества и государства, поскольку такая информация требует не только проверки на предмет достоверности, но и определенных действий в случае ее подтверждения.

Отдельные исследователи эти данные относят к сведениям, поступившим в правоохранительный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, причем полагают, что они относятся к основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренным п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об ОРД". Однако такая информация может поступать относительно противоправного деяния, по которому уже возбуждено уголовное дело. Проведение оперативно-розыскных мероприятий допускается при наличии сведений, указывающих на признаки преступного деяния либо на лиц, в какой-либо форме проявивших преступные намерения. Вопрос заключается лишь в том, каким способом она получена, ведь от этого зависит объем мероприятий, которые можно осуществлять для ее проверки. В большинстве случаев для проверки такого рода информации проводятся оперативно-розыскные мероприятия, не требующие какого-либо санкционирования.

Ряд исследователей полагают, что ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об ОРД" определяет основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, не связанных с выявлением и раскрытием преступлений. Значит, оперативно-розыскные действия, осуществляемые по этим основаниям, не обеспечивают достижение уголовно-правовых целей и решение уголовно-процессуальных задач.

На наш взгляд, данная точка зрения может быть подвергнута критике. Так, п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об ОРД" предусматривает основание проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанное с наличием сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Достаточность данных - категория оценочная, следователь самостоятельно определяет, достаточно ли имеющихся сведений для возбуждения уголовного дела, исходя из своего жизненного и профессионального опыта. Большинство следователей под достаточными данными понимают информацию, которая достоверно свидетельствует обо всех элементах состава преступления. Если нет этих достаточных данных, значит, именно на их поиск и направлены оперативно-розыскные действия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, поскольку в соответствии со ст. 144 УПК РФ по каждому поступившему заявлению (сообщению) о преступлении должно быть принято решение о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела или о передаче сообщения по подследственности для принятия одного из названных решений. Следовательно, этот пункт оснований осуществления оперативно-розыскных мероприятий направлен на выполнение задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных п. 1 ст. 2 ФЗ "Об ОРД", а также на достижение задач уголовного закона.

В силу п. 3 ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об ОРД" основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий может быть наличие сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания. Если лицо скрывается от органов дознания или следствия, то оно признается подозреваемым или обвиняемым, в отношении его ведется уголовное преследование в связи с расследуемым уголовным делом. Значит, осуществляется деятельность, направленная на решение уголовно-правовых и уголовно-процессуальных задач. Если же лицо скрывается от суда, то оно считается обвиняемым, которому предъявлено обвинение, т.е. имеется уголовное дело. Следовательно, и это основание проведения оперативно-розыскных мероприятий связано с решением задач оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, большинство оперативно-розыскных мероприятий направлены на выявление и раскрытие преступлений, т.е. имеют ярко выраженную поисковую направленность. Основанием для их осуществления могут служить как сведения, полученные в процессуальном порядке, так и оперативные данные. Следовательно, правовая регламентация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий имеет смешанный характер.

Также весьма важно отметить, что осуществляться оперативно-розыскные мероприятия в полном объеме могут только специально уполномоченными субъектами - "оперативно-розыскными подразделениями правоохранительных органов, их руководителями и должностными лицами, именно они наделены необходимыми полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий и выступают при этом главными источниками активности". В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Данная норма разграничивает дознание как вид процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий, при этом последние не относятся к уголовному судопроизводству, а представляют собой самостоятельный вид правоохранительной деятельности. В силу п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь полномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Логический анализ этих двух норм позволяет сделать вывод, что ни следователь, ни дознаватель не имеют права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по уголовным делам, находящимся у них в производстве, они проводят следственные и иные действия. На наш взгляд, это объясняется и тем, что лица, ведущие предварительное расследование, должны оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности объективно, всесторонне и непредвзято.

Сегодня разрешение проблем, связанных с эффективной реализацией оперативно-розыскного законодательства, имеет существенное значение для государства и общества, поскольку влияет как на общую криминогенную ситуацию в стране, так и на уровень криминализации общества в целом, а значит, и на качество и уровень защищенности законных прав и интересов граждан. Поэтому мы надеемся, что предложенный анализ проведения оперативно-розыскных мероприятий поможет правоприменителю избежать неоднозначного толкования правовой регламентации их осуществления, что будет способствовать соблюдению конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ.