Субъективное направление права на иск

Право на иск, определял Friedrich Karl von Savigny, есть особый вид, приобретаемый каждым правом вследствие его нарушения. Отношение, из этого нарушения возникающее, представлялось ему в таком виде. Тот, чье право нарушено, и нарушитель - или истец и ответчик - стоят друг к другу в таком отношении, как кредитор и должник. Впрочем, истинного, законченного обязательственного отношения Савиньи здесь не видел. Поскольку это новое отношение остается в пределах простой возможности и не привело еще к определенной деятельности со стороны того, чье право нарушено, здесь, говорил он, имеется лишь тот зародыш обязательственного отношения, который, однако, путем естественного развития переходит в истинное обязательство.

Отношение между правом на иск и субъективным гражданским правом представлял Савиньи не как отношение двух самостоятельных прав; в возникновении права на иск видел он процесс развития субъективного гражданского права, метаморфозу этого последнего, которая может произойти во всяком праве; появление права на иск, по его учению, это лишь отдельный момент в жизненном процессе права - момент такого же рода, как и возникновение и прекращение права.

С такой точки зрения право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться ничем иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право.

Характеризуя право на иск как свойство гражданского материального права, сторонники этого воззрения оставляли совершенно в тени публично-правовую сторону вопроса, несмотря даже на то, что уже в постоянно цитировавшемся римском определении "actio - nihil aliud quam jus persequendi..." подчеркнуто было направление права на иск в публично-правовую сторону; в определении Юстиниана сказано: "jus persequendi judicio"; это "judicio" некоторыми даже прямо опускалось, этого слова не замечали. право на иск понималось как право искать с противника; оставлялось без внимания, что для осуществления этого права искать был указан и путь: "обращаясь именно к суду".

Медленным путем шло развитие идеи права на иск как права, имеющего публично-правовой характер и направляющегося не к противной стороне или по крайней мере не только к ней. Мысль эта не представляет, однако, достояния лишь конца истекшего столетия; появление ее нельзя связывать с трудами профессора Ваха: уже в первой половине прошлого века мысль о такой конструкции права на иск проникает в литературу. В 1833 г. вышла в свет статья, автор которой - Hasse - определяет право на иск как право требовать, чтобы воля государства через свой орган, суд, обнаружилась и осуществилась относительно нашего права.

Определение Hasse осталось, видимо, незамеченным. Только 24 года спустя снова проскользнула та же мысль в работе Muther, написанной по поводу книги Windscheid (Die actio des romischen Civilrechts, 1856). Muther снова - но, как и Hasse, лишь мимоходом - говорит о праве на иск как праве на государственную помощь.

Идея публично-правового отношения истца к государству в лице суда принимается в основу системы построения гражданского процесса лишь в 1868 г., в работе проф. Оскара Бюлова, озаглавленной "Die lehre von den Processeinreden und Processvoraussetzungen".

Наконец, полное торжество идеи публичного права на иск представляет созданная профессором Wach теория публично-правового притязания на защиту права (Rechtsschutzanspruch). В праве на иск усмотрел проф. Вах лишь один из видов притязания, обращаемого частным лицом к государству, а именно притязание на судебное решение (urteilsanspruch). Свою теорию Вах развил с большей подробностью, остановившись на исследовании природы исков о признании, заставивших, очевидно, и Ваха, как и других исследователей этого явления, еще больше уделить внимания давно ждавшему своего пересмотра вопросу о праве на иск. В 1889 г. появляется работа Ваха под заглавием "Der Feststellungsanspruch", открывающая, несомненно, целую эпоху в учениях об иске и процессе. Последователей у Ваха оказалось немало. Но важнее всего то, что благодаря Ваху вопрос о публично-правовой конструкции права на иск был поставлен на очередь исследования, давшего в результате целый ряд ценных трудов, посвященных построению публичного права на иск и разбору предложенных конструкций.

Отношение между государством и лицом, имеющим право на иск, объясняют следующим образом.

В праве на иск как праве, имеющем направление к государству в лице его органов, видят современную для нас стадию эволюции самопомощи в деле защиты своего гражданского права. Историческим первообразом права на иск считают самопомощь. Проф. Lothar Seuffert так изображает ход этой эволюции.

Каждая норма права имеет в себе тенденцию к принудительному осуществлению ее. У множества народов в их прошлом видим мы то время, когда применение мер принуждения для осуществления притязания совершенно предоставлялось управомоченному. Собственными силами, в случае необходимости - при содействии товарищей отстаивает он свое право. Следующий фазис эволюции - применение мер принуждения предоставляется самопомощи под контролем. Нет ничего невероятного в том, что это происходило так: лицу, против которого управомоченный применял силу, открывалась возможность жаловаться органам государства на неправильный акт применения силы. Дальнейшее развитие знаменуется переменой в роли контроля. Стоявший первоначально на втором плане, контроль применения силы для самопомощи выдвигается вперед. Управомоченный не может уже приступить к самопомощи раньше, чем органы государства дадут ему на это разрешения (Ermachtigung). На этой ступени стоит древнеримское процессуальное право, по которому на основании судебного решения, ex causa judicati, предоставлялось кредитору произвести приватное исполнение против личности должника - manus injectio. В этом именно периоде, говорит Seuffert, и возникла возможность добиваться решения органов государства о существовании субъективного права. Это правомочие (Befugniss) и есть то, что называем мы правом на иск.

Право на иск представляется, таким образом, результатом последовательного развития социального быта. С запретом некогда допускавшейся самопомощи в деле защиты своего гражданского права должно было быть признано государственной властью право на иск. В противном случае, ограждая обязанного от насилия со стороны управомоченного и во имя этого отнимая у последнего право самопомощи, общественная власть допустила бы несправедливость, оставив без возмещения такое ограничение. право на иск и является необходимым следствием запрета самопомощи, возмещением, эквивалентом этого ограничения, требуемым соображениями справедливого разграничения интересов управомоченного и обязанного.

Таковы, в сущности, те основания, по которым признается право гражданства за правом на иск как правом к государству. В таком смысле высказываются целый ряд исследователей.

Управомоченный, говорит Hellwig, который не вправе помогать себе путем самоуправства и не может сам себе помочь за отсутствием у себя по естественным или юридическим основаниям средств к удовлетворению своего юридического интереса, может (ist befugt) обращаться за помощью к назначенным со стороны государства органам попечения о праве.

Если объективное право, говорит Langheineken, устанавливает право на иск, это не есть произвол, но необходимое следствие, коррелят запрета самопомощи. Правовой порядок, как враг насилия и самоуправства, должен предоставлять индивидууму право искать защиты своего индивидуального правового положения путем установленного процессуального производства. Поэтому иск не есть просьба об оказании акта милости. Тот самый правовой порядок, который своим запретом самопомощи исключает возможность самоуправной охраны цивильно-правового положения, дает субъективное право, которое мы называем притязанием на защиту права, как возмещение, эквивалент ограничения. Это право, таким образом, основывается на принципе примиряющей справедливости.

Как эквивалент ограничения самопомощи право на иск по отношению к государству представляют также и другие.

Судебное решение и принудительное исполнение, говорит, например, проф. R. Schmidt, не предоставлены свободной воле государства, но составляют содержание обязанности (Verpnichtung), возложенной на государство процессуально-правовыми нормами. Государство принимает на себя такую обязанность в вознаграждение за недопущение помощи себе своими собственными силами - принимает ее в тот момент, когда оно (государство) устраивает для всех доступное учреждение для защиты права, организует охрану гражданского права и определяет посредством общей правовой нормы фактические условия для получения этой охраны. Само собой разумеется, эта обязанность исполняется лишь отдельными органами, судами, устраиваемыми для этой цели государством, и через открытие процесса концентрируется на обязанности того отдельного суда, к которому обращен иск.

Недопустимость защиты гражданского права собственными силами того, кто в защите нуждается, является исходным пунктом в эволюции права на иск в смысле права частного лица к государству. Насколько необходимым является ограничение самопомощи в предупреждении социальной междоусобицы, настолько же необходимо для государства принять на себя обязанность оказывать судебную защиту в случаях, когда она требуется. Не принимая на себя подобной обязанности и не устанавливая соответственно ей права на иск, государство либо сделало бы бессильным свой запрет самопомощи, либо обратило бы в пустой звук всякое гражданское право. В ограждение мира и порядка государству приходится принимать на себя обязанность перед частными лицами. К этому вынуждает социальная необходимость. В сознании ее государство принимает на себя обязанность оказывать отдельным лицам защиту их гражданского права и тем самым создает для этих лиц право на иск. право это является, таким образом, рефлексом обязанности, принимаемой на себя государством ввиду социальной необходимости.

Такая точка зрения на публичное субъективное право на иск едва ли идет вразрез и с тем воззрением на субъективное публичное право вообще, которого придерживается проф. Georg Jellinek. Наделяя человека правоспособностью, государство, по учению его, ограничивает себя с отрицательной стороны, уменьшая область своего властвования, и положительным образом, предоставляя частным лицам притязание на его деятельность и таким путем само себя обязывая.

Право на иск, с точки зрения, проводимой Jellinek, могло бы быть, таким образом, представлено как результат самообязывания государства в положительном направлении. Устанавливая право на иск, государство обязывает себя к тем действиям, которых добивается истец. право на иск с этой точки зрения есть, по образному выражению Дегенкольба, оборотная сторона самообязывания государства. Это самообязывание государства не может быть, однако, представляемо как установление государством особой нормы для самого себя. Самообязывание государства происходит при создании его правовой организации, хотя бы в системе объективного права данного государства и не было особого постановления об обязанности государства к ограждению прав граждан. Устанавливая нормы права, государство тем самым создает законы своего существования, ставит себе правовые пределы, связывает себя объективным правом страны.

Следующим образом представляет значение права для государства проф. Палиенко. право, действующее в суверенном государстве, т.е. не подчиненном праву другого государства, говорит он, не является какой-то внешней нормой, приказом для самого государства, но приказом для подвластных лиц - как для призванных быть его органами, так и для прочих граждан. Для самого же государства право, в нем действующее, объясняет он, является лишь проявлением его собственной жизни, вытекающим из самой сущности его как правовой организации. В этой правовой организации и видит проф. Палиенко естественное ограничение и определение государства, подобно тому, поясняет он, как природные силы физического организма определяют и ограничивают жизнь последнего.

Для того чтобы считать государство обязанным к ограждению прав отдельных граждан, нет надобности в особом акте самообязывания государства. И без этого акта государство является связанным своей правовой организацией. Собственно говоря, не может быть вовсе и вопроса о том, связано ли государство правом и на каком основании, правильно указывает профессор Венского университета Gustav Seideler. Государство - объясняет он, приходя к тому же выводу, к которому уже раньше пришел и проф. Палиенко, - не только возникнет в праве и с правом, но и продолжать свое существование может только в праве, а так как сущность права заключается в том, чтобы связывать, то государство, возникая и существуя с правом и в праве, не может быть представляемо иначе, как правом связанное.

Право на иск есть право к государству, но отнюдь не к тем органам его, к которым иск направляется. Суд является лишь тем органом, на который государство возлагает исполнение своей обязанности. Суд должен исполнить требование истца, если у него есть право на иск, не в силу своей обязанности перед истцом, но по долгу перед государством и под страхом служебной ответственности перед ним в случае неисполнения своей обязанности.

Не подлежит сомнению - правильно говорят, - с внешней стороны тяжущийся входит в отношения с судом: суду подает он свои ходатайства; перед судом происходят прения; Суд решает дело. Но при всем этом Суд остается органом государства, его не изолировать от государства. Если существует правоотношение стороны к суду, это есть отношение к государству в лице суда. Что правоотношение не связано только с одним конкретным судом, на это указывает уже способность процесса развиваться по инстанциям.

Что право на иск есть право именно к государству, а не к органам его, это - правильно было уже отмечено - особенно обнаруживается, когда идет речь о праве на иск о признании; целью такого иска является судебное решение, связующим образом подтверждающее существование правоотношения, а такую силу может иметь лишь решение, обладающее авторитетом государства.

Не говорит против этого и то обстоятельство, что иск должен предъявляться компетентному суду; в интересах правосудия государство заранее создает систему правил о ведомстве и подсудности, намечая таким образом порядок оказания защиты прав частных лиц; обязанным же к защите остается государство.

Являясь обязанным перед лицом, имеющим право на иск, государство выступает, однако, именно как власть. Если бы это не было так, то право на иск никоим образом не могло бы возместить ограничения частных лиц относительно самопомощи. На государстве, с полным основанием подчеркивает проф. Нефедьев, лежит обязанность давать защиту применением своей власти. То, что в силу права на иск требуется путем иска, говорит также проф. Hellwig, может быть доставлено только государством в силу его верховной власти (obrigkeitliche Gewalt). В противном случае судебное решение не могло бы обладать законной силой, не могло и быть приводимо в исполнение принудительным порядком.

Но, возражают, права на иск как права к государству не может существовать именно по той причине, что на государстве как власти не может лежать той обязанности, по отношению к которой право на иск могло бы явиться оборотной стороной или, по другому выражению, рефлексом.

Отдельное лицо, говорит проф. Joseph Kohler, не имеет права всюду, как требовательный кредитор, тянуть государство за руку и говорить ему "исполняй твой долг передо мной". Это не есть положение, которое подобает индивидууму в отношении к государству. Отдельное лицо должно относиться к нему как к силе, над ним поставленной. Государство не есть равное ему существо, от которого он может требовать исполнения обязанностей тем же путем, как кредитор от своего должника. Отдельная личность должна обращаться к государству с боязливостью (mit Scheu).

Но почему же частным лицам смотреть на государство со страхом и трепетом, а не с упованием на защиту? Как государство обращается к отдельным лицам со своими притязаниями, так не может быть несогласно с достоинством государственной власти, если частное лицо предъявляет к ней свои права, ею же установленные. Как государство, говорит Langheineken, в своем интересе в известных пределах имеет притязание, на публичном праве основанное, точно так же и отдельное лицо имеет притязание на деятельность органов государства в его, отдельного лица, интересе, и это притязание есть притязание правовое, коль скоро находит себе признание в положениях публичного права.

Именно потому к государству и обращаются за защитой права, что оно не есть равное, но выше поставленное существо. Эта позиция не исключает, однако, возможности существования у него обязанностей по отношению к отдельным лицам и исполнения этих обязанностей не милости ради, но по праву ищущего защиты.

Но, говорят, государство оказывает защиту праву не потому, что в ней заинтересовано частное лицо, а потому, что защита права совершается в интересах самого же государства и во имя культурной его задачи.
Основание для того, чтобы государству принять на себя отправление правосудия, говорят, заключается уже в необходимости для государства поддерживать самого себя. Интерес отдельной личности в получении защиты своего права не создает поэтому притязания на защиту права.

Но если государство само заинтересовано в защите прав граждан, это не препятствует тому, чтобы оно признало себя и обязанным оказывать такую защиту. Другое дело, возможно ли принуждение к исполнению государством обязанности по защите прав граждан? Если же принуждение здесь не может иметь места, то возможно ли все-таки говорить о праве требовать от государства защиты своего права?

Наука права знает, действительно, теории, по которым принуждение является существенным признаком права. С точки зрения такой теории отвергают и возможность самообязывания государства. Для понятия правовой обязанности, высказался не так давно Hold v. Ferneck, необходимо, чтобы в каждом отдельном случае было налицо внешнее связывание (eine aussere Bindung). Но так как, рассуждает он, норма не есть что-либо, лишь изнутри идущее, и обязанность, говорит он в другом месте, есть принуждение, то правовая обязанность не может возникать через самообязывание.

Разумеется, если отождествлять обязанность с принуждением, то вывод Ferneck представлялся бы логически правильным. Иначе пришлось бы отождествлять и самообязывание с самопринуждением, что, однако, было бы совершенно невозможно. Не утверждает противного и Jellinek, против которого главным образом и направлены возражения Ferneck. Jellinek считает возможным - как это отмечает и Ferneck - самообязывание, но никоим образом не самопринуждение. Отвергать же возможность самообязывания было бы лишь последовательно, с точки зрения Ferneck. Но едва ли правильно его исходное положение о тождестве понятий обязанности и принуждения. Если бы это было так, то, коль скоро обязанность есть оборотная сторона права, признак принуждения был бы необходим и для понятия права. Между тем, как показал проф. Петражицкий, такой признак вовсе не является характерной чертой отличия права. В случае физического принуждения, говорит он, "исполнение" происходит фактически путем действия (волевого акта) не того, кто применяет насилие. Отсюда видно, что такое принудительное исполнение может иметь место лишь по отношению к некоторым притязаниям, а именно по отношению к тем, для которых личность исполняющего не имеет значения. "Те действия, - как раз указывает проф. Петражицкий, - которые требуются от судьи, не могут быть принудительно исполнены, т.е. заменены действием органов исполнительной власти".

Не отнимает у права значение права и то обстоятельство, что исполнение обязанности, составляющей оборотную сторону данного права, не санкционировано особой юридической нормой. О том же, чтобы здесь была обязанность нравственная, не может быть и речи уже потому, что по основной своей роли государство есть институт правовой, для ограждения правового порядка существующий. Фактически ограждение может оказаться и неосуществленным; защита прав гражданина есть тем не менее долг государства; этот долг представляется закрепленным в принадлежность каждому отдельному гражданину и составляет право этого последнего по отношению к государству.

Но для того чтобы можно было говорить о праве, исполнение юридической обязанности, ему соответствующей, не может являться делом доброй воли, свободного усмотрения либо милости обязанного, но составляет долг последнего.

Не противоречит ли право на иск в этом отношении существу права?

Сомнение в этом высказывает Fr. Eisele. Что это было бы за странное юридическое явление - риторически спрашивает он - притязание, которое односторонним образом устанавливает обязанный по суверенному усмотрению относительно объема, силы, даже существования; притязание, относительно осуществления которого управомоченный предоставляется лишь на волю обязанного; притязание, которое обязанный должен был бы засим отстаивать против самого же себя и которое, кроме того, во всякое время может по своему усмотрению уничтожить? Исходя из этого, Eisele отвергает правовое значение притязания на защиту права. Конечно, говорит он, можно сказать, что каждый подданный имеет к государству притязание на защиту права. Но этим выражают не что иное, как то, что государство по своему существу и назначению имеет задачей оказывать подданным защиту права. Это, однако, не есть притязание правовое.

Едва ли, однако, можно согласиться с таким взглядом. С этой точки зрения государство не могло бы почитаться юридически связанным и в том случае, когда оно вступает в гражданские правоотношения как юридическое лицо, владеющее и распоряжающееся известным имуществом. Государство-фиск могло бы, значит, оказаться в любой момент свободным от принятых обязательств, если бы это заблагорассудилось государству-законодателю?

Если при правовой своей организации государство принимает, как показано, обязанность защиты прав отдельных граждан и устанавливает правила для оказания этой защиты со стороны своих соответственных органов, оно, государство, не может представляться в меньшей степени юридически обязанным, чем государство-фиск. Для существования обязанностей государства перед гражданами так же необходима воля государства-законодателя, как и для существования правовых отношений между частными лицами; отношения последнего рода потому и являются правовыми, что в качестве таковых они признаны законодателем. В той же мере правовой и связующий характер имеют и отношения частного лица к государству. Государство поэтому является юридически связанным по отношению к частному лицу, заявляющему свое право на иск, хотя от государства исходит как существование такого права, так равно условия и порядок его осуществления.

Обязанность государства, составляющая оборотную сторону права на иск, основывается, как выше показано, на правовой организации государства. Защита прав населения есть жизненная функция государства, как выражается Kohler. Когда истец предъявляет свой иск, он вызывает государство на проявление этой функции. Проявление ее, однако, есть результат действия законов организации государства, в силу которых лицам, удовлетворяющим известным требованиям, предоставляется право привести государственную машину в действие. Законами действия определяется и содержание права на иск. Оно является правом лишь на то, что по своим законам эта машина может дать. Предъявляя иск в русском суде, я не могу, например, претендовать на применение тех усовершенствованных способов установления правды дела, которые русскому законодательству еще неизвестны, не могу, к примеру, требовать от русского суда той самодеятельности, на проявление которой по своим законам обязан австрийский Суд. Таким образом, не право определяет здесь размер обязанностей, а, наоборот, круг последних ставит пределы первому. Ввиду этого такое право представляет собой не что иное, как определенную правовой организациею государства возможность пользоваться государственными установлениями для ограждения частных интересов истца.

Это не есть особое, самостоятельное право, подобное, например, праву собственности, праву наследования. право на иск как возможность получения государственной защиты есть не что иное, как одно из проявлений общегражданской правоспособности.

В последнее время в литературе высказывались не раз уже протесты против того, чтобы право на иск именовать правом. Энергично выдвинул такой протест проф. Oscar Bulow.

До предъявления иска, говорит он, существует лишь возможность, предусмотренная процессуально-правовым уставом для будущего, еще не вполне известного случая, когда был бы предъявлен иск в установленной этим уставом форме, открыта и обеспечена возможность через выполнение того условия создать право на судебное рассмотрение и разрешение дела о праве гражданском. Но эта абстрактная и условная возможность возникновения права не означает еще существования права, возникающего лишь через исполнение условия.
Если - проводит он аналогию - я по правилам о наследовании без завещания ожидаю наследства после родственника, то, пока он не умер, я не имею права наследования. Равным образом, если устав гражданско-процессуального права в случае предъявления мной когда-либо иска по правилам устава гарантирует мне, что тогда будет судебное разбирательство и решение, то, пока я не выполнил указанного процессуальным правом условия через предъявление иска, я еще не имею права на судебное решение.

Конечно, расчет на возможность через предъявление иска добиться процесса и решения представляет собой нечто большее, чем простое ожидание. Государство создает и содержит установления и ими наказывает по каждому иску, предъявленному по правилам процессуального устава, приступать к разбирательству и обсуждению указанной в иске res judicanda. Ввиду этого каждый может вполне полагаться на то, что путем такого иска он достигнет права на судебное разбирательство и в конце концов на судебное решение.

Тем не менее, продолжает Bulow несколько ниже, возможность вызвать к жизни право на судебное разбирательство в гражданском процессе есть просто общая, каждому принадлежащая способность вызывать к жизни процессы в неограниченном количестве по поводу всех возможных дел, процессуальным правом in abstracto признанных допустимыми предметами гражданского процесса и решения, дел гражданско-правовых, а отчасти даже выходящих за пределы гражданского права, против всех возможных лиц.

Такая широкая власть действовать (Handlungsmacht), как ни велико может быть ее влияние на возникновение права, сама является еще не созревшей до права. Она представляется в той же ступени неготовым правом, как и способность посредством юридических действий вызывать гражданские правоотношения: это есть равным образом лишь личное свойство (eine personliche Eigenschaft), качество личного состояния "Status", лишь особое проявление (Entfaltung) способности к юридическим действиям (Rechtshandlungsvermogen), вообще предоставляемой лицу объективным правом.

Но можно ли называть такую "возможность", "способность", "власть" правом?

Если, говорит Bulow, явилось представление, что сама эта допроцессуальная способность вызывать процессуальное право есть право, и это представление пустило уже прочные корни в теории процессуального права, это зависит от неточности и расточительной свободы применения слова "право". Это название дают массе всякого рода возможностей и способностей к юридическим действиям, а иногда даже действиям, не имеющим юридического значения. Так, говорят о "праве" свободного выражения мнений, об общих правах человека и гражданина.

Нет ни малейшего основания, говорит Bulow в другом месте, власти (Macht) вызывать через предъявление иска правовые эффекты, способности (Fahigkeit) через предъявление иска вызывать процессуальное правоотношение придавать другое, более самостоятельное юридическое значение, чем возможности устанавливать гражданские правоотношения посредством договоров купли, займа, брака, усыновления и т.п.

Помимо принципиальной недопустимости обособления "процессуального проявления индивидуальной власти располагать своим правом", совокупности таких проявлений в особое "право" на иск, Bulow находит это и практически неудобным. Установление такого самостоятельного "права", указывает он, вело бы к громаднейшим затруднениям. В "праве на иск" (Klagrecht) мы получили бы субъективное право, у которого не было бы самого необходимого минимума определенности.

Это становится особенно ясным, объясняет Bulow, если попытаться ответить на вопрос: по отношению к какому государству существует "право" на иск и, далее, какой Суд какого государства уже до предъявления иска обязан открыть процесс и постановить решение? До предъявления иска, говорит он, неизвестно с полной точностью, какому именно суду подсудно данное дело. Если мы в данный момент и в состоянии признать его подсудным данному суду, то никто не может знать, будет ли оно подсудно ему и ко времени предъявления иска. Таков, например, тот случай, когда ответчик, имевший свое постоянное местожительство в округе одного суда, переедет в другой либо даже в другое государство.

"Право" на иск могло бы, таким образом, оказаться правом ко всем государствам и к судебным установлениям всего света, а быть может, и ни к какому государству, если бы ответчик переселился в страну, отказывающую иностранцам в защите их прав гражданских.

"Праву" на иск, помимо этого, не хватало бы определенности и относительно противной стороны в деле, так как нельзя точно предвидеть, между какими лицами будет происходить процесс: будут ли это те же лица, что и раньше, или же на их место вследствие их смерти либо передачи их гражданского права вступят другие? Столь же неопределенным представляется, по объяснению Бюлова, и предмет судебного разбирательства: res judicanda может оказаться совершенно отличной от того, что в данный момент было бы res in judicium deducenda.

"Право" на иск Бюлов относит к той же теоретической категории "прав", к которой принадлежат "основные права", "прирожденные права", "права человека и гражданина". Отличительными чертами всей массы этих "прав" выставляет он неопределенность, беспредельность, неисчисляемость, вследствие чего и видит в них простые дозволенности, facultates agendi, предоставляемые объективным правом всем и каждому; "права" этого рода далеки от того, чтобы заключать в себе точно определенную власть известного лица в отношении индивидуально-определенных лиц или предметов. Ввиду этого и Бюлов полагает, что в интересах ясности и отчетливости в области права и его систематики было бы весьма полезно все эти "права" вовсе не называть правами.

Попытки дать иное наименование "праву" на иск и однородным с ним понятиям уже были сделаны. Так, Zitellmann, а за ним и Hellwig, в отличие от прав в собственном смысле, именуемых ими "Rechte des Durfens", предлагают названия "Rechte des Konnens", "Rechte des rechtlichen Konnens", "Kann-Rechte" для всякой возможности вызывать своими свободными действиями выгодные для данного лица правовые эффекты.

Настаивая на невозможности называть "правом" такую универсального характера способность (Allerweltsfahigkeit) вызывать процессуальное правоотношение посредством предъявления иска, Bulow находит предпочтительными для этого понятия наименования "Berechtigung" или "Befugniss". В этом же роде терминологию предлагает и проф. Weismann, прямо указывая, что выдвигаемое им понятие "Klagbefugniss" есть именно то, что Цительманн называет "Kannrecht".

Но и те, кто говорит об изменении терминологии, прекрасно понимают всю затруднительность этой перемены в настоящую пору, когда вошло в плоть и кровь не только повседневной жизни, но и строгой науки говорить о правах человека и гражданина, не иначе как правом именовать и право на иск. Остается примириться с условной терминологией, следуя лишь указанию Bulow всегда иметь в виду различие между тем, что есть право в собственном смысле, и тем, что называется этим именем лишь в смысле переносном. Как напоминание о действительном смысле "права" в применении к праву на иск небесполезно то добавление, которое предлагает итальянский ученый Иосиф Киовенда. право на иск, настоятельно указывает он, есть потестативное право, передавая таким образом мысль о квалификации права на иск как юридической возможности.

Этим термином и представляется правильным воспользоваться. Он указывает на характерную особенность понятия, именуемого правом на иск, не отнимая установившегося названия "право". Такая характеристика устраняет - по крайней мере для данного времени, когда исследование природы права на иск далеко еще не закончено, - необходимость в иных, менее удачных обозначениях.